[報告] 涉外同性婚姻(伴侶)制度於我國適用之議題
性質：學校報告
限制：兩頁以內
據說德國名教授近日對台灣的同婚議題表示立場，認為這是一個對少數族群保護的問題，而非平等問題。師輩的師輩教授言簡意賅，我其實不太懂，但聽起來似乎跟國內某些反民法修正案者的說法一致，認為實質平等乃等者等之，不等者不等之，視情形而為差別待遇。
當然啦，如果把眼光放在性傾向這部分的確有所不同，但問題在於這根本不是一個值得作為差別待遇的標準啊！就像我們不會分成男性的民法與女性的民法；單眼皮的刑法與雙眼皮的刑法；原住民的家事事件法與非原住民的家事事件法；公務員的證券交易法與非公務員的證券交易法；黃皮膚的公務人員保障法與黑皮膚的公務人員保障法......人當然有很多不同，但把不值得作為權利保護上的差異作為區分標準，那就只是單純的區分與歧視。
那甚麼時候要用到平等原則？在不正義的情況，有人權益受侵害時。以法律的實施為例的話，大概可以分成兩種情況：
1. 法律齊頭式平等的實施，對不同族群產生不同的效果，其中某(些)族群受到過分的不利益，實質平等原則才會很正義地蹦出來解救他們。
2. 原本就受法律差別待遇(包含不受保障)的族群，其實沒有不值得受保護的情形，也就是需要受到該法律的保護，平等原則也會蹦出來替他們說：「你們沒有不同啊，應受同等的保護」。
總之，本文認為，那些說另立同性婚姻或伴侶法才是實質平等的人，其實只是單純想做「區分」這個行為，而誤用了平等原則。立場不同者自行斟酌是否閱讀。
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涉外同性婚姻(伴侶)制度於我國適用之議題
限制：兩頁以內
據說德國名教授近日對台灣的同婚議題表示立場，認為這是一個對少數族群保護的問題，而非平等問題。師輩的師輩教授言簡意賅，我其實不太懂，但聽起來似乎跟國內某些反民法修正案者的說法一致，認為實質平等乃等者等之，不等者不等之，視情形而為差別待遇。
當然啦，如果把眼光放在性傾向這部分的確有所不同，但問題在於這根本不是一個值得作為差別待遇的標準啊！就像我們不會分成男性的民法與女性的民法；單眼皮的刑法與雙眼皮的刑法；原住民的家事事件法與非原住民的家事事件法；公務員的證券交易法與非公務員的證券交易法；黃皮膚的公務人員保障法與黑皮膚的公務人員保障法......人當然有很多不同，但把不值得作為權利保護上的差異作為區分標準，那就只是單純的區分與歧視。
那甚麼時候要用到平等原則？在不正義的情況，有人權益受侵害時。以法律的實施為例的話，大概可以分成兩種情況：
1. 法律齊頭式平等的實施，對不同族群產生不同的效果，其中某(些)族群受到過分的不利益，實質平等原則才會很正義地蹦出來解救他們。
2. 原本就受法律差別待遇(包含不受保障)的族群，其實沒有不值得受保護的情形，也就是需要受到該法律的保護，平等原則也會蹦出來替他們說：「你們沒有不同啊，應受同等的保護」。
總之，本文認為，那些說另立同性婚姻或伴侶法才是實質平等的人，其實只是單純想做「區分」這個行為，而誤用了平等原則。立場不同者自行斟酌是否閱讀。
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涉外同性婚姻(伴侶)制度於我國適用之議題
壹、 前言
由於我國法律對同性婚姻或伴侶關係未有規範，於涉外同性婚姻或伴侶制度之定性亦無明文規定，故當法院面臨涉外同性關係時，如何處置，即生爭議。尤其隨著社會變遷，同性關係之合法性終於台灣受到正視，大眾與立法院同為保障同性關係之權益，應以修正民法或設立專法為恰而辯駁；相對地，於國際私法領域中，法院應如何評價相關案件，以往多採保守態度，於今日實值得重新探究。
本文試擬下列二問題，進行分析。為聚焦問題，以下均以我國有管轄權為前提。
一. 於外國取得同性婚姻(伴侶)關係者，若其配偶於我國因他人之侵權行為而死亡，並於我國法院向侵權者請求損害賠償，法院得否對此進行裁判？
二. 於外國取得同性婚姻(伴侶)關係者，若於我國請求法院行裁判離婚，我國法院得否對此進行裁判？
貳、爭點評析
一. 涉外同性婚姻或伴侶關係於我國是否有效？上開案例皆是為行使因婚姻(伴侶)關係成立而享有之權利，故其婚姻(伴侶)關係成立與否乃法院需先審酌之要件。惟婚姻與伴侶關係為不同之制度，故茲就二制度分述如下：
(一) 婚姻關係成立之準據法
1. 按我國涉外民事法律適用法(下同)第46條，婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者，亦為有效。前段所稱「婚姻之成立」，指婚姻成立之實質要件；後段所稱「結婚之方式」，指婚姻成立之形式要件。
2. 涉外同性婚姻係違反婚姻成立之實質要件或形式要件？有學者謂此對於實際案例之適用上並無實益，基於民法第988條規定，結婚不具備第982條之形式要件時，即屬無效[1]。然本文認為，於第46條之規定可見涉外婚姻中之成立要件與我國國內婚姻之成立要件相差甚大，故仍有分別討論之必要。
(1) 婚姻當事人皆為外國人時，其婚姻之成立與否，依第46條可推得：形式要件上，倘依當事人一方之本國法或舉行地法為有效者，我國應認其為有效；實質要件上，若各當事人之本國法承認同性婚姻，且依我國反致之規定，反致後之法律亦承認同性婚姻，我國應認其為有效。否則乃屬以公序良俗條款限制外國適用之範疇。
(2) 婚姻當事人之一方為我國人，依同法可推得：形式要件上，雖我國目前不允許同性之人為結婚登記，故無法依我國民法第982條成立婚姻關係，然仍有可能依符合另一方本國法之婚姻形式，從而成立婚姻關係。實質要件上，由於本法要求依「各該當事人之本國法」，故在我國實體法未承認同性婚姻之情況下，該婚姻應屬無效。
(3) 婚姻當事人皆為我國人，而至承認同性婚姻之外國結婚者，因雙方當事人均屬我國人，其婚姻成立與否之實質要件須以我國法定之，故同上(2)所述，應視實體法是否承認同性婚姻。[2]
3. 綜上所述，若主張同性婚姻係違反我國結婚之實質要件，則於婚姻當事人之一方或雙方為我國人時，該婚姻無效；然若主張同性婚姻違反者係我國結婚之形式要件，則涉外同性婚姻在適用當事人一方之本國法或舉行地法時，縱使當事人雙方皆為我國人，其婚姻亦有成立之可能，進而衍生規避法律、是否以公序良俗條款排除外國法之討論。
(二) 伴侶關係成立之準據法
1. 由於我國無伴侶制度，故面對涉外伴侶關係時，宜先分析該涉外伴侶關係的性質，與何種具有明文規定的涉外法律關係性質類同，再以該有明文規定的涉外法律關係之準據法，作為伴侶關係之準據法。
2. 觀外國之伴侶制度，有使當事人享有之權利義務與婚姻配偶完全相同者(如2007年美國紐澤西州「公民結合法」)；亦有將法律關係所享有之權利義務近似於婚姻者(如德國同性伴侶法)；此外，尚有僅令少部分權利義務與配偶相同，而未發生身分法上之效力者(如法國之共同生活契約)。定性上，伴侶婚姻關係之權利義務完全相同者(第一種)得直接定性為婚姻關係，直接適用婚姻之準據法；高度近似者得類推適用婚姻之準據法(第二種)；無身分法上之效力者，學說上有認為只能定性為一般契約，原則上應適用一般契約成立、履行之準據法規定，例外於當事人間之相互扶持義務或財產法律關係，得類推適用婚姻一般效力與夫妻財產制之準據法規定[3]。
3. 本文以為，參考德國伴侶制度之立法目的，其係為保障被排除於婚姻外之同性關係，得享有法律上之權利義務而設；且隨著社會變遷，德國聯邦法院亦逐步修正對同性進入婚姻的看法[4]。從而伴侶制度可說是為調和人權保障與社會風俗，因應社會所需而創造於婚姻之外的中間制度。故基於伴侶與婚姻制度之同質性，縱使兩者權利義務並未完全一致，仍應有類推適用婚姻關係準據法之可能。
(三) 公序良俗條款之適用
按第8條規定，適用外國法時，如適用之結果有背於我國公序良俗者，不適用之。其立法意旨係為防止當事人之法律行為影響法庭地之公眾、社會或國家之利益、秩序或政策而定。並以「其適用之結果」為標準，以維持內、外國法律平等之原則，並彰顯本條為例外規定。而涉外同性關係於本條之適用上，本文認為，現今我國人評價同性關係合法性之觀點，已脫離公序良俗的範疇，主要的問題意識集中於保障的手段，此由「修民法或立專法」之爭自明。故基於尊重原外國法律關係之意旨，且承認同婚無因適用之結果而造成內國損害之虞，而無適用本條之餘地。
二. 關於問題一，侵權行為請求權之行使，若當事人之婚姻(伴侶)關係成立，得按第28條第1項，依關係最切之法律請求侵權者負損害賠償責任。惟承上一-(一)-3，依現行法之規定，於當事人為本國人時，其婚姻(伴侶)關係恐被法院認定為無效而遭駁回。
三. 關於問題二，裁判離婚請求權之行使，亦須視當事人之婚姻(伴侶)關係成立與否。反之，若當事人之婚姻(伴侶)關係不成立，則其無法請求我國法院行裁判離婚。
參、總結
若我國立法保障同性之身分關係，則無上開問題。惟於通過生效以前，現行見解將同性關係之承認繫於「同性」究係違反關係成立之實質或形式要件的認定上。管見以為，婚姻之實質要件，如年齡、親等輩分、重婚禁止等，皆係為使婚姻關係盡可能安全穩定所設，而性別其實與之無涉，應不屬於任何要件。又觀今日社會對婚姻之期待，已非純然組成家庭並傳宗接代，而對健全的婚姻與家庭關係有不同的想像，例如：結婚與領養；結婚但無家庭計畫等。此外，回歸國際私法之本旨，即選擇最適切之法以定紛止爭，故如此因法律解釋，迫使於當事人之本國已取得合法身分者，於我國遭逢不幸卻無權追索實有違本法之功能。最後，不論是婚姻或伴侶、同性或異性，私以為既是因人而生的概念，則應秉念眾生平等，切莫誤入社會難以避免的對立與差別，又以制度造成人生的惡性循環。
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