[擬答] 讓我們將原因自由行為發展到極致

Q：
酒品不佳的甲(酒後若有不快，往往打人出氣)某天晚上獨自喝悶酒，喝完酒而酒氣發作之後，旋即入睡，未料睡到一半時，聽到有人闖入，原來是乙竊賊跑來甲家偷東西，甲一時驚恐，持用放在房間的球棒對乙頭部猛擊，乙被打到頭之後血流不止，昏倒在地，而甲出於害怕，又持用球棒擊打乙的腿部，造成乙腿部骨折，後來無法再走路，然後甲才報警送醫。事後經鑑定發現，甲於乙侵入時，已經因為酒氣發作而陷入無責任能力之情狀。請問甲的刑事責任如何？

A：
本題原來是設計給學兩個多月的刑總初心者(像是我)寫的。命題者是台灣刑法界的當代神人，每次上課都覺得教授好笑、好懂、好brilliant smart，雖然這跟解題毫無
關係。

聽說傳統解題方式會把行為拆開解讀、論罪，但學過點刑法的人應該都看得出來本題的所涉及的爭點們所引發的學說將相互影響環環相扣會寫得落落長；就算不考慮自己到底記不記得各家學說，直觀上要怎樣評價甲乙？心地柔軟者或許也感覺鳩葛。以下是我個人的做法，似乎有違傳統但正好跟神人的看法一致。

1. 找出爭點
2. 把爭點置入各階層中
3. 比較所得出的結論們，哪種符合自己的個性？個性包含兩方面：
(講得好像是某種解構心理測驗的逆向工程XD)
3.1. 一是指犯罪的評價結果，我寫得下手嗎？
3.2. 二是願意耗費多少墨水，作答時間適合哪個寫法？

[重要提示] 請適當使用數學的分配律與結合律！

在這個題目中，正當防衛、防衛過當、原因自由行為攪和在一起，而甲的行為數是pivot，所以應用結合律，將行為數提出放到最前面討論既是最短路徑，又符合個人法感情，故作答如下：

一、本題甲持用球棒對乙頭部猛擊，於乙昏倒後再擊其腿部的行為，應分別觀察之，或視為一整體行為，以一行為觀之而檢討其犯罪？管見以為應採後者。理由如下：

(一)本題中，客觀上前後行為間隔甚短，可謂是連續行為。

(二)主觀上甲係出於同一意識，即為了防衛，阻斷竊賊有為不利於己之可能。

(三)縱客觀上欲分別觀察，於觀察後行為之行為人主觀意識時，仍無法避免與前行為有所牽連。即，甲本來就出於一個防衛心態，而作出兩次擊打乙的行為，其根本將之視為同一件事。

(四)綜上，應以一行為觀之而檢討其犯罪較妥。

二、 甲可能構成刑法第278條第1項及刑法10條第4項第4款重傷罪。

        (一) 構成要件該當性

                1. 客觀上，甲持用球棒對乙頭部猛擊，以及擊打乙之腿部的行為，與

乙受到血流不止、昏倒在地，及腿部骨折之重傷害，符合刑法10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」。甲的行為是乙受傷不可想像其不存在的條件，具條件因果關係，其增加法所不容許之風險並實現之，客觀可歸責。

2. 主觀上，甲雖因酒氣發作而陷於無責任能力之情狀，然，依題示，其攻擊行為係出於竊賊突現而驚恐害怕所作出的反應，應推論其當時乃知「傷害乙是可保護自我的動作」而欲為之，當屬故意。

3. 綜上，甲該當刑法第278條第1項及10條第4項第4款重傷罪之構成要件。

(二) 阻卻違法事由

甲為保護自己，對抗侵入其宅之乙，乃正對不正之情況，故應討論刑法第23條正當防衛如下。本題甲於見乙偷竊之際，立刻持用球棒猛擊其頭部之舉，符合該條「於現在不法侵害」防衛自己之要件；且此手段使乙昏倒在地，確實為防衛手段中，對乙相對輕微的有效手段。然於乙倒地後，原有之防衛情狀已失，甲續行攻擊之舉不得阻卻違法。惟本案乃防衛行為時間上過度延展所致，因而仍得於罪責上檢討適用防衛過當的可能。

        (三) 罪責

1.原因自由行為

刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為者，不罰。(第1項)行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者，得減輕其刑。(第2項)前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。(第3項)」本題甲兩次攻擊乙之行為當時雖已因酒氣發作而陷入無責任能力情狀，然此係因其故意或過失自行招致之，因此仍可能被判定具罪責。關於此罪責之判定，有兩種模式：

(a)    若依通說，採構成要件模式說，其認為行為人自陷責任障礙的狀態，如同將自己物化為犯罪的工具，故應該將構成要件行為的認定時點前置，將結果行為所欠缺的責任能力由原因行為予以補齊。依此，本案於犯罪構成要件上，同上述(一)該當之。而主觀上，本案甲明知其酒品不佳，酒後若有不快，往往打人出氣，屬於故意自陷責任障礙狀態；惟其於飲酒時，並無法預見於自家飲酒之際，有賊入侵因其所傷，對此，甲根本無故意或過失之責任，因此無罪。

(b)   若依例外說，其認為可歸責於行為人的原因所造成的精神障礙下的不法行為，若不加以處罰則會造成保護法益的漏洞，因此必須把此種情形作例外處理。依此，同上述(一)，本案甲之犯罪構成要件該當，且其於飲酒時，有責任能力，且因故意而可受歸責，應續行討論有無阻卻違法事由(此部分結論如上述(二))。

(c)    吾人認為採例外說較妥，理由如下：由法益保護角度以觀，甲所受的不利益乃財產減少與生命威脅，乙則受到無可回復的身體重傷害。縱然我們難以期待甲在行為當時能判斷乙是否只求財而不會傷害其人身安全，但我們也不應該允許一人於其家宅內有無限的權能──包含傷害他人身體性命。蓋乙雖為竊賊，亦有人權。然而，若採通說，則本題甲無雙重故意，則失去續行檢討、衡平考量全局之可能。

2. 防衛過當

依刑法第23條但書：「防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」防衛過當可分為強度行過當與延展行過當：前者指行為人採用的手段，本質上就逾越必要性的容許界限；後者指行為人一開始面臨他人不法侵害，而實施正當防衛，防衛效果達成保護法益目的，並終止不法侵害後，行為人出於驚恐狀態而續行的侵害。承上(二)，甲續行攻擊已昏倒在地之乙，應屬「延展型過當」，惟是否符合防衛過當得減刑之情形，有二說：

(a)   通說認為，延展型過當的後階段行為，本質上屬於誤想防衛，不得減刑。故甲仍該當過失之重傷害罪。

(b)   少數說認為，行為人當下往往難以判斷防衛情狀的存在界線，要求其不得採取防衛手段可能是一個過度要求，故延展型亦適用減刑規定。

(c)    學生認為應採少數說。依題示，甲係出於害怕才再棒擊的腿部，當下，實難要求甲能判斷乙昏倒在地的狀態會持續多久？又依題意推論，甲續行攻擊的時點緊隨於乙倒下之際，故應將後行為與前行為一併觀之;且甲攻擊「腿部」，並非通念所認之「要害」，似可認甲係出於防衛意識而非欲至其於死地。故應有第23條但書之適用。

(四) 綜上，甲成立刑法第278條第1項及刑法10條第4項第4款重傷罪，但可依刑法第23條但書減輕或免除其刑。